Forcing husband to give get?

 שו"ת נודע ביהודה מהדורא תניינא - אבן העזר סימן צ
תשובה שלום וישע רב, להאי רב, העוסק בקר וערב, בחוקי חורב. ה"ה כבוד אהובי ידידי הרב המאה"ג ידיו רב לו, וחכמתו עומדת לו, פ"ה ע"ה כבוד מוה' הירץ י"ץ אב"ד דק"ק איידליץ:
מכתבו קבלתי ועל דבר האיש שנשא שתי נשים וגירש את השניה ורוצה להשאר עם הראשונה והראשונה תובעת גירושין אחר שבגד בה ולא היה עמה רק חצי שנה ושוב נעלם מעיניה שתים עשרה שנה ועזב אותה ריקם בלי מזון ומחיה והוסיף חטא על פשע לעבור חרגמ"ה ונשא אשה על אשתו שוב אינה יכולה לדור עם נחש בכפיפה, והבעל טען שמה שנשא אחרת היה ע"פ איש שאמר לו שמתה אשתו והאמין לדבריו. ואמנם זאת נתברר בב"ד שאחר שכבר נודע שאשתו בחיים והתרה בו הרב הישיש אבד"ק בומסלא לגרש את השניה אעפ"כ שהה עם השניה, והבעל אומר חטאתי בזה ולא אוסיף והנני לשוב ולדור עם אשתי הראשונה ולא אבגוד שוב בה והאשה אינה רוצה בשום אופן להשאר עמו רק תובעת גירושין:
והנה דעת מעלתו דעת תורה ודעת נוטה לכופו לגרש אף בשוטין וטעם הראשון שלו לקוח מדברי רמ"א בסי' קנ"ד סעיף א' בהג"ה שכתב ויש חולקים ואומרים שאין כופין למומר או שאר עובר על ד"ת אלא א"כ פושע נגדה וכו' או שעבר על חרם ששיעבד עצמו נגדה שלא להקניטה וכו'. וכתב מעלתו כיון שזה עבר על חרמג"ה /חרגמ"ה/ שהוא כלפי דידה שנשא שתי נשים שחדא נעשית צרה לחברתה וכו' זה שורש דבריו: ומתחלה אני אומר מה דפשיטא ליה למעלתו שעבר על חר"ג מבעיא לי טובא ולא מטעם שיש פוסקים שחרגמ"ה יש לו זמן עד סוף אלף החמישי אלא מטעם אחר שהרי תחלת נישואין של זה עם השניה לפ"ד היה ע"פ עד שהטעהו ואמר לו שמתה אשתו הגם שהב"ש בסי' קנ"ט ס"ק א' מסופק אם ע"א נאמן לומר שמתה אשתו שישא אחרת מ"מ אטו אם הבעל לא ידע מדברי הב"ש והיה פשוט בעיניו שע"א נאמן אין כאן אלא שגגה. וגם כבר אמרתי במקום אחר שאין דברי הב"ש מוכרחין ועיין בריש גיטין דף ב' ע"ב בתוס' ד"ה הוי דבר שבערוה וכיון שתחלת הנישואין היה אצלו בהיתר או עכ"פ בשגגה אף שעבר אח"כ אחר שנודע לו שאשתו בחיים ושהה עם השניה אין הדבר ברור שעבר על חרם רגמ"ה כי יש מהפוסקים שס"ל שגזרת רגמ"ה לא היה רק על תחלת הנישואין ואם נשא אף שעבר על חרמג"ה /חרגמ"ה/ מ"מ אחר כן מה שעשה עשה ואין כופין אותו לגרש ואף שדעת אחרונים שלנו אינו כן ועיין בב"ש סי' א' סוף ס"ק כ"ג שכתב ואחר שתתרפא חייב לגרש מיד כדי שלא יהיו לו שתי נשים עכ"ל וכן משמעות כל חכמי הדורות במדינה זו מכמה דורות שהרי לכך הוכרח להשליש גט ביד שליח בשעת ההתרה שיהיה מוכן לגרש תיכף כשתתרפא, וגם אני בעצמי חששתי לזה שהאיסור הוא גם אחר נישואין בחיבורי נו"ב (קמא) חלק אהע"ז סי' א' מ"מ היינו להחמיר אבל להחליט דבר זה אף לקולא הדבר קשה ועיין בכנה"ג אהע"ז סי' א' בהגהותיו לב"י אות טי"ת הביא הרבה פוסקים שאם עבר ונשא שוב אין כופין אותו להוציא, וסיים וכתב ולפ"ז מה שכתב הנ"י וחייבים לכוף על החרם שלו בבא לישא לכתחלה קאמר אי נמי אפילו בנשא למקרייה עבריינא ולהחרימו על שעבר על תרגמ"ה ובאות י"ב כתב כמו שאין כופין אותו לגרש השניה ה"נ אין כופין אותו לגרש הראשונה אם היא תרצה בגירושין עכ"ל. וא"כ איך נסמוך להתיר אשת איש לעלמא ע"י גט מעושה ובפרט שיש מקום לומר דאף להסוברים שגם אחר שנשא עדיין החרם חל מ"מ אולי דוקא בנשא באיסור אבל בנשא בהיתר עפ"י עד שהטעה אותו שמתה אשתו אפשר דגם האוסרים מודים מה שעשה עשה ואין כופין אותו. הגם שכבר כתבתי שדעת האחרונים שלנו אינו כן שהרי בנשתטית שנושא בהיתר אפ"ה כתבו שצריך לגרש מיד שתתרפא אבל עכ"פ שוב הדבר תלוי ברבוותא ומי יקל ראשו לכופו ובפרט כשכבר גרש השניה ובפרט שרבינו הב"י בשו"ת סי' י"ד כתב וז"ל ואפי' ר"ג עצמו בזמנו ובמקומו לא גזר אלא שלא ישא אשה על אשתו אבל אם נשא שיגרש זה לא שמענו ולא עלה על לב עכ"ל:
ואף אם היה מתברר שגם זה הדבר מה שאמר שהעיד לו ע"א שמתה אשתו היה שקר שגם תחלת הנישואין היה בעבריינות שעבר על חרגמ"ה מ"מ אם דינו של הרב ב"י אמת שאם נשא אינו חייב לגרש א"כ זו ההתראה מהרב מבומסלי שלא כדין היתה ומה שעבר בתחלת הנישואין היה בלא התראה א"כ אפי' נסכים לדינו של הגהת רמ"א בעבר על החרם הנוגע לדידה כופין להוציא אכתי מאן יימר דלא בעי התראה ולמה יוגרע כח הבעל מכח האשה שמבואר בסי' קט"ו שצריכה התראה ואפי' לדעת הסוברים דבעוברת על דת משה א"צ התראה היינו משום שהכשילתו אבל הוא לא הכשיל אותה וכיון שדברי רמ"א בהג"ה נובעים מדברי הגה' מיי' סוף הל' אישות והרי מסיים שם בהגהת מיי' בפ' כ"ה מאישות אות ז' ועיין סי' י"ו וכוונתו להתשובה שבסוף ספר נשים סי' י"ו ששם מפלפל בהתראת אשה אימת תהיה ההתראה ע"ש ומרמז בכאן שגם הבעל עכ"פ צריך התראה. והנה מהרח"ש בתשובה לאהע"ז סי' מ"ו כתב בפירוש שאם עבר על חרגמ"ה ונשא אשה על אשתו שאין כופין לגרש השניה ואף הראשונה אם היא רוצה בגירושין אין כופין אותו בשוטין שאפילו במקום שאמרו בפירוש יוציא ויתן כתובה איכא פלוגתא ואיכא מרבוותא דאין כופין אותו בשוטין ע"ש. ולדברי רום מעלתו צריכין אנו לומר דפליג על הגהות מיימ' ולדידי לא פליג והגהות מיי' מיירי שהתרו בו ומהרח"ש עובדא דידיה היה בלא התראה:
אמנם כ"ז כתבתי לפי דעתו דרום מעלתו שכוונת הגהות מיי' וכוונת רמ"א בהג"ה שבעובר על חרם ששיעבד נגדה כופין להוציא היינו אפי' בשוטים אבל הא מלתא לא ברירא לי והגהות מיי' שם לא נחית לדבר זה כלל אם הכפיה היא בשוטים או בדברים וקאמר שם דמומר אין כופין אותו להוציא והיינו אפי' בדברים אין כופין ולא אמרינן ליה כלל שחייב להוציא שהרי מסיים שם טעמא דטב למיתב טן דו מלמיתב ארמלו וע"ז סיים אם לא שעבר על חרם שהוא כלפי דידה, וכוונתו דבזה לא אמרינן טב למיתב ומחוייב להוציא אבל לא נחית למימר אם כופין בשוטים או לא וכן רמ"א בהג"ה בריש סי' קנ"ד עדיין לא נחית לפרטי הדינין מי כופין בשוטים ומי בדברים שזה עיקרו שם בסוף סי' קנ"ד וכאן לא בא אלא לומר דבמומר איכא פלוגתא ופשיטא דמאן דס"ל דכופין המומר שכופין אותו בידי ערכאות אבל מאן דס"ל דאין כופין היינו שאין כופין כלל אפי' בדברים כמ"ש לעיל ועל זה קאמר שאם עבר על חרם ששיעבד נגדה ורצונו שבזה חייב לגרש אבל לא להחליט שכופין בשוטין:
וטעם שני כתב מעלתו לכופו בשוטין לגרש וכתב שטעם זה אצלו עיקר ונשען על הגהות רמ"א בסי' קנ"ד סעיף ג' שכתב וכן איש שרגיל לכעוס ולהוציא אשתו מביתו תמיד כופין אותו להוציא כי על ידי זה אינו זנה לפעמים ופורש ממנה מתשמיש יותר מעונתה והוי כמורד ממזונות ותשמיש עכ"ל הרמ"א והוא לקוח מתשובת הרשב"א סי' תרצ"ג. וכתב מעלתו כיון שאיש הזה ברח מאשתו ונעלם ממנה שתים עשרה שנה ומנע ממנה כל ימי משך זמן הזה כל ענייני אישות יש לדמות להגהת רמ"א וכתב מעלתו עוד שכופין בזה אפי' בשוטין שהרי דברי רמ"א לקוחים מדברי הרשב"א בסי' תרצ"ג והרי הרשב"א מביא שם פלוגתא דרב ושמואל באומר איני זן ואיני מפרנס דרב אמר יוציא ושמואל אמר עד שכופין להוציא יכפוהו לזון וכו' אלמא מיהא דכופין ובהא פליג שמואל הא במי שמורגל לשלחה תמיד שלא לזונה אפשר דאפי' שמואל מודה וכו' ועוד כיון דמשלחה מביתו הרי הוא כמורד מתשמיש וכו' ע"ש ברשב"א, וכתב מעלתו דלפ"ז אפילו לדעת ר"ח בסימן קנ"ד סעיף כ"א דכל מי שלא נאמר בו בתלמוד בפירוש שכופין אלא אמרו יוציא אין כופין בשוטין בזה מודה דכופין בשוטין כיון דכתב הרשב"א דבזה שמואל מודה לרב דהרי לרב כופין בשוטין כמ"ש התוס' ביבמות ס"ד ע"א בד"ה יוציא ובכתובות בריש פרק המדיר בד"ה יוציא דרב דקאמר יוציא היינו שכופין מדאמר שמואל עד שכופין אותו להוציא יכפוהו לזון ואף שהרשב"א כתב אפשר מ"מ הרמ"א תפס במוחלט שכופין בשוטין מדכתב כופין אותו להוציא ולא כתב יוציא וכו' עד כאן דברי מעלתו בקצרה:
והנה אני תמה ובאומר איני זן ואיני מפרנס אפי' לרב דכופין מ"מ מי לא בעי התראה וכי עדיף כח האשה מכח האיש ובכל הני שהאשה יוצאה בלי כתובה בעי התראה ודברי רב מוכיחים כן דרב אמר האומר איני זן וכו' ולמה לא אמר מי שאינו זן ואינו מפרנס יוציא וכו' ולמה תלה הדבר באמירתו א"ו דדוקא כשהתרו בו הב"ד והוא עומד במרדו ואומר איני זן וכו'. ושוב הראני בני הרב מוה' שמואל שכן מפורש בגמ' בכתובות ס"ג ע"א ולאו לאימלוכי ביה בעי. ועוד דכל זה ביש לו ואינו זן אבל איש הזה שמתוך עוני הלך מאשתו לחפש לו איזה שירות וכל אותן י"ב שנים סבל בעצמו עוני גדול כמ"ש מעלתו בעצמו שכל השכירות שלו היה שלשה עשר פגים לשבוע ומזה היה צריך לקנות לעצמו מזונות ושאר צרכיו הנחוצים א"כ הרי נפלנו ברבוותא שהרמב"ם ס"ל שכופין ור"י בשם ר"ת כתב שאין כופין והרי רמ"א בהג"ה סי' ע' סעיף ג' הביא דברי ר"י בשם ר"ת שאין כופין. ובאמת קשה לי על דעת הרמב"ם דאפי' באינו זן מפני עוני כופין א"כ נשאר קשה למה לא תנן במשנה בסוף המדיר דאלו שכופין להוציא גם באינו זן וכאן לא שייכי כל התירוצים של התוס' בריש המדיר וביבמות דף ס"ד דמה שתירצו דלא חשיב מה שהוא בפשיעת הבעל זה מועיל לתרץ מה דלא חשיב האומר איני זן אבל באין יכולת לזון מחמת עוני אין זה פשיעת הבעל, ומה שתירצו דלא חשיב כי אם מה ששייך למימר סבורה הייתי שאני יכולה לקבל זה שייך על מה דלא חשיב באה מחמת טענה וכו' אבל במזונות שפיר שייך סבורה הייתי שיספיקו מעשי ידי למזונותי ועכשיו אינם מספיקים. ואמנם ראיתי בירושלמי במס' גיטין בפ' המגרש הל' ט' האומר איני זן וכו' כופין אותו להוציא ר' ירמיה בעי קמי ר' אבוה כופין אמר ליה ועדיין אתליי אם מפני ריח רע כופין מפני חיי נפש לא כ"ש וא"כ איכא למימר דלכך לא חשבו במשנה שאינו צריך לחשבו שהוא ק"ו מבעל פוליפוס. והנה שם בירושלמי ראיתי שמסיק שהאומר איני זן וכו' אומרים לו או זון ופרנס או פטור משמע מדבריו שלא תהא הכפיה לגרש דוקא אלא הכפיה תהיה שיזון או שיגרש:
ומה שקשה לו למעלתו על המרדכי בסוף פרק הבע"י שכתב בשם הר"ם דאפי' מורד מתשמיש ומזונות אין כופין להוציא א"כ מה יענה לקושיית התוס' ביבמות ס"ד ע"א בד"ה יוציא שהקשה על פר"ח דס"ל דאין כופין מסוגיא דיבמות דף ל"ט שחוזרין אצל גדול למכפייה ותוס' תירצו דהיכא דמונע מתשמיש ומזונות מודה ר"ח אבל לדעת הר"ם קשה:
ואומר אני גברא קחזינא ותיובתא לא חזינא שהתוס' בכל הדיבור אזלי לשיטתם דכפיה לא שייך בדברים וכמסקנת רבי אבא בסוף המדיר דבדברים לא יוסר אלא כפייה היינו בשוטין וא"כ גם מה שאמרו בדף ל"ט למכפייה לחלוץ היינו בשוטין ודלא כדברי הירושלמי מה שהביא התוס' בריש פ' המדיר בד"ה יוציא בסוף הדבור שכתבו שם דהירושלמי סובר דשייך כפייה במילי אבל הר"ם שם במרדכי הרי מסיים דאי אמרה לא בעינא לא איהו ולא תוספת דיליה כייפינן ניהליה למפקה בגט ולא כפינן בשוטין אלא במילי עכ"ל שם במרדכי. וא"כ איהו סובר כהירושלמי דשייך כפייה במילי ואף דבסוף המדיר פריך רבי אבא בדברים לא יוסר מ"מ כיון שרב נחמן אמר שם הא במילי הא בשוטין לא שבקינן דברי רב נחמן משום דברי ר' אבא כיון דגם הירושלמי מכריע כר"נ וא"כ להר"ם ליכא קושיא מהחולץ כלל דכפיה שאמרו שם היינו במילי. ומ"ש מעלתו ליישב דברי הר"ם דסובר דסוגיא דהחולץ מיירי בבאה מחמת טענה וכמו שכתבו התוס' בכתובות ס"ד ע"א בד"ה תבע וכו' יפה כיון:
אמנם מה שרצה ליישב דסוגיא דהחולץ אזלא אליבא דרב דס"ל באומר איני זן כופין להוציא והר"ם בשם ר"ח פוסק כשמואל אינו נכון דהנה הא גופא שפסקו ר"ח והרי"ף כשמואל קשה דהרי הלכתא כרב באיסורי וק"ו דגם ר' יוחנן ס"ל כוותיה ואיך דחו דברי רב ור"י בשביל שמואל ואמנם הרי"ף בשילהי המדיר אסברה לן וזה לשון הרי"ף שמה והלכתא כשמואל ואף על גב דאתמר נמי משמיה דר"י כוותיה דרב הא דחייה ר' זירא ואמר על דא אכסוה שערי לאלעזר בבבל עכ"ל הרי"ף. ולכאורה דבריו תמוהים ומה בכך דר"ז דחייה ואטו הלכה כר"ז נגד ר"י ואף דר"ז בתרא הלא אין הלכה כבתראי רק מאביי ורבא ואילך אבל באמוראים הראשונים אדרבה אין הלכה כתלמיד במקום הרב. אבל הדבר פשוט שאין כוונת הרי"ף דר"ז דחה דברי ר"י אבל כוונתו דר"ז דחה דברי ר' בנימן בר יפת דקאמר לה להך דרב משמיה דר"י ע"ז השיבו ר"ז איך אתה אומר בשביל ר"י סברא דחויה כזו שאינה מתקבלת כלל והלא על דא אכסוה שערי ואיך אמר ר' יוחנן דבר זה וא"כ גם ר"ז מסכים לדברי שמואל שסברא זו אינה מתקבלת כלל א"כ ר"ז ושמואל נגד רב הלכתא כשמואל ור"ז ודברי ר' בנימין בר יפת בודאי נדחים ועיין בברכות ל"ח ע"ב תהי בה ר' זירא מה ענין ר' בנימן בר יפת וכו' ולכך שפיר פסק הרי"ף ור"ח כשמואל הואיל ור"ז הכריע כוותיה ואם הסוגיא דהחולץ אליבא דרב איך היה אפשר לדחות דברי רב אם סתם גמרא אזלא לשיטתו מה בכך שר"ז הכריע כשמואל אם רבינא ורב אשי סידרו כוותיה דרב א"ו הא ליתה:
ובזה נדחה ג"כ מה שרצה מעלתו לומר דבלא"ה לא קשיא מסוגיא דהחולץ על הר"ם דהרי שם בהחולץ דף ל"ט ע"א פליגי ר' יוחנן וריב"ל בביאת קטן וחליצת גדול ולא מסיימו ולר"י הרי ס"ל בסוף המדיר כרב דהאומר איני זן כופין להוציא ושפיר קאמר למכפייה אבל הר"ם בשם ר"ח פוסק כשמואל ע"כ דברי מעלתו. והם דברים דחויים שאם היה ר"י פוסק כרב לא היה אפשר לפסוק כשמואל אבל באמת נדחים דברי ר' בנימן בר יפת ומעולם לא אמר ר"י דבר זה וכמ"ש לעיל:
בהא סלקי ובהא נחתי שחלילה לכוף האיש הזה בשוטין ולא בנידוי כלל ואפי' בדברים לומר לו שאם לא יגרש הוא עבריין ג"כ איני מסכים כיון שהוא אומר שרוצה לדור עם אשתו ולהשכיר עצמו ולעשות כל מה שבכחו לזון ולפרנס ואם אין ידו משגת מי יעביד עובדא נגד דעת ר"י ור"ת דעני אין כופין אותו, ואמנם הא ודאי שהאשה יכולה לטעון מאיס עלי מחמת בגידתו הזמן הארוך הזה ואף שלא התרו בו ולכן אין כופין אותו לגרש מ"מ היא ג"כ אינה מחוייבת לדור עמו:
ובר מן דין עכ"פ יכולים ליקח כל אשר נמצא בידו ולהחזיר לה עבור הוצאותיה מעלזוס לכאן ומכאן לשם כיון שע"פ דבריו באתה שהבטיח שתבוא ויתן לה גט ועכשיו שחוזר בו צריך להחזיר הוצאותיה דלא גרע מהאומר לחבירו לך ואני אבוא אחריך והלך והשני לא הלך אחריו שצריך לשלם כל הוצאותיו כמבואר בחו"מ סי' י"ד סעיף ה' בהג"ה. זולת זה אין להאריך. והיה זה שלום. דברי הד"ש.